L’Allemagne vient de mettre en vigueur sa « loi pour améliorer la mise en œuvre du droit sur les réseaux sociaux » (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) qui force les réseaux sociaux comme Facebook ou Twitter à supprimer très rapidement et sous peine d’amende salée (jusqu’à 50 millions d’Euros) les commentaires haineux. Ainsi, une publication « dont le contenu est manifestement passible de poursuites » doit être supprimée dans les 24 heures. En Suisse, cette nouvelle législation a fait l’objet d’une interpellation de mon ancien collègue socialiste genevois Manuel Tornare.

Diminuer les discours haineux tenus en public sur les réseaux sociaux, punir leurs auteurs et mettre lesdits réseaux face à des responsabilités bien réelles : voilà un objectif tout ce qu’il y a de plus louable et indispensable. Mais la méthode allemande n’est pas convaincante. En effet, elle s’apparente plus à une privatisation de la Justice en matière de délits d’opinion qu’à une mise en œuvre effective du droit.

Tschüss Rechtsstaat !

Avec le Netzwerkdurchsetzungsgesetz, les réseaux sociaux ont désormais la charge de se faire juges en matière de propos « dont le contenu est manifestement passible de poursuites » et d’exécuter leurs décisions en dehors de toute procédure judiciaire respectant l’Etat de droit. Dès lors, les question suivantes se posent : Lorsqu’un réseau social prend la décision de supprimer (ou pas) une publication, les droits des parties, en particulier de la défense, sont-ils respectés ? Et le principe de proportionnalité ? Et les autres droits fondamentaux comme la liberté d’expression ? Le tout selon une jurisprudence cohérente et constante ? Ces décisions sont-elles susceptibles d’appel ou de révision ? Ça n’est pas le cas. Non seulement la Justice est privatisée, mais ses principes les plus élémentaires sont violés, sans que quiconque n’y puisse faire quoi que ce soit. C’est d’autant plus inquiétant que les réseaux sociaux, notamment Facebook, ont déjà tendance à vouloir privatiser le droit en fixant leur propres règles sur ce qui est publiable et ce qui ne l’est pas, au mépris des législations nationales. Ainsi, dans ses règles internes révélées par le « Guardian », Facebook s’arrogeait le droit d’interdire certaines publications pourtant autorisées en droit Suisse… et d’en autoriser d’autres (notamment à contenu zoophile) que le droit pénal helvétique condamne pourtant fermement (ce que j’en disais il y a six mois…).

Certes, la suppression (ou pas) d’une publication reste ensuite contestable en Justice. Une Justice qui peut (dans certains cas doit) poursuivre elle-même les auteurs s’il commettent réellement un délit pénal. Le cas échéant, le réseau social qui a supprimé à tort une publication peut lui aussi être traîné devant la Justice (ça sera plutôt rare). Mais quoi qu’il en soit, les individus concernés n’ont que peu de moyens pour faire valoir leurs droits dans le cadre d’une véritable procédure judiciaire. Car, face à un colosse comme Facebook ou Twitter, la Justice ne donne que peu d’armes aux simples citoyens, qui, s’ils se lancent dans une telle procédure, risquent fort de perdre beaucoup de temps et d’argent pour un résultat qui ne réparera que rarement le tort subit. Dans ces conditions, peu de gens contestent les décisions des réseaux sociaux… et ces derniers comptent là-dessus pour continuer à faire ce que bon leur semble.

Effets pervers

Les premiers effets pervers de cette loi sont malheureusement déjà bien visibles. Ainsi, plusieurs médias satiriques comme « Titanic » en Allemagne ou « Nordpresse » en Belgique ont été censurés. Pourtant, il est fort rare qu’une publication satirique soit « passible de poursuite », à plus forte raison quand elle est destinée au grand public comme celles des deux médias évoqués précédemment. Mais, à titre de précaution, Facebook préfère les censurer, mettant par ailleurs en péril la diffusion de ces contenus… et peut-être la viabilité économique de ces médias. Le risque est donc très grand que les réseaux sociaux se servent de cette nouvelle loi allemande pour censurer à tout va, peut-être même en s’en servant comme prétexte bidon pour poursuivre d’autres objectifs, notamment économiques ou politiques. Ainsi, Facebook pourrait avoir beau jeu de censurer des avis politiques qui ne lui plaisent pas (ou ne lui rapportent pas assez en terme de clics), arguant qu’ils sont « manifestement passibles de poursuite » et en comptant sur le fait que, jusqu’à ce que leurs auteurs obtiennent le fin de la censure devant la Justice (si tant est qu’ils tentent de l’obtenir), l’eau aura coulé sous les ponts.

Mais alors, que faire ?

Les défauts du Netzwerkdurchsetzungsgesetz ne doivent pas faire oublier qu’il faut absolument lutter contre les discours haineux sur les réseaux sociaux, qui portent autant atteinte à la démocratie que les mêmes propos tenus sur la place publique, p. ex. dans un média traditionnel. Mais alors, comment ?

A mon avis, il faut commencer par rappeler (éventuellement préciser) la responsabilité éditoriale des réseaux sociaux. Il doivent être soumis aux mêmes règles que les autres médias (car, ne leur en déplaise, les réseaux sociaux sont des médias), à savoir assumer la responsabilité de ce qu’ils publient (même s’ils n’en sont pas les auteurs). Si la « Tribune de Genève » a été condamnée par le Tribunal fédéral pour une publication sur un blog dont elle n’avait pas connaissance (mais sur laquelle elle aurait dû exercer un contrôle éditorial), Facebook et Twitter doivent l’être aussi. Ensuite, il faut veiller à ce que les réseaux sociaux, même s’ils n’ont pas de siège ou de succursale en Suisse, collaborent avec la Justice, notamment lors d’enquête pénale et ne puissent plus se retrancher derrière l’argument « les données ne sont pas en Suisse ». Et que s’ils ne collaborent pas, ils soient punis. C’est notamment ce que demande la motion Levrat.

En outre, il faut donner de meilleurs armes aux victimes des messages haineux :

• simplifier les plaintes,
• leur permettre d’obtenir des conseils juridiques sans frais ou à un tarif qui tienne compte de leur situation financière,
• permettre les plaintes collectives (les seules qui fassent vraiment peur aux géants du net),
• permettre aux organisations, notamment antiracistes, de se constituer partie civile (comme le demandant cette initiative parlementaire de Manuel Tornare),
• et augmenter les sanctions pénales et civiles afin qu’elles soient réellement dissuasives, même contre des entreprises disposant de liquidités pratiquement à volonté et dont le bilan est supérieur au PIB de bien des Etats.

Enfin, il faut préciser le droit, afin que certains messages haineux qui, aujourd’hui, ne sont pas pénalement répréhensibles, le deviennent, comme l’homophobie (cf. l’initiative parlementaire de Mathias Reynard) ou l’incitation au harcèlement en ligne. Quant aux normes pénales en vigueur (contre la haine raciale, l’appel à la violence, etc.), ils faut les appliquer plus strictement et, pour cela, donner aux autorités de poursuite pénale les moyens dont elles ont besoin.

Et en Suisse ?

Et que dit le Conseil fédéral sur la nécessité de légiférer dans notre pays ? D’abord, il n’est pas très pressé de trouver des solutions. Et même quand on lui en sert sur un plateau (p. ex. la motion de Christian Levrat), il n’est pas très enthousiaste, sans toutefois proposer de réelle alternative. C’est probablement parce qu’en réalité, il a totalement baissé pavillon. Il le dit lui-même dans sa réponse à l’interpellation Tornare précédemment évoquée : « Le Conseil fédéral considère que, compte tenu notamment du caractère transfrontalier des communications et des problèmes juridiques qui en résultent, il sied avant tout de chercher des solutions qui reposent sur l’engagement volontaire des réseaux sociaux. » Bref, c’est un peu comme si, en matière de sécurité routière, il comptait sur l’engagement volontaire des chauffard à ne pas rouler trop vite. Ou, en matière de fraude fiscale ou de financement du terrorisme, sur l’engagement volontaire des intermédiaires financiers à ne pas trop blanchir d’argent.