Parfois, l’intérêt public commande que certains secrets soient révélés. C’est notamment le cas des faits répréhensibles commis à l’intérieur d’une entreprise, qui doivent être portés à la connaissance d’une autorité, voire du grand public. Et c’est souvent aux employés de l’entreprise concernée, bien placés pour découvrir ces faits de l’intérieur, que revient cette tâche. Ces personnes  sont certes liées à leur employeur par un devoir de fidélité, mais ce devoir doit céder face à un intérêt public prépondérant. Ainsi, l’employée de banque qui met à jour des transactions douteuses, par exemple la violation de lois fiscales, agit dans l’intérêt public. Comme l’aide-soignant qui révèle des maltraitances à l’encontre des patients d’une maison de retraite. Ou l’informaticienne qui signale l’existence de fichiers illégaux.
Cependant, il ne doit pas être possible de révéler n’importe quoi à n’importe qui. Pas question, par exemple, d’alerter directement les médias au moindre soupçon. Et celui qui le fait devrait– sauf cas graves – alerter d’abord à l’interne avant de dénoncer le cas à l’autorité. Mais, si les supérieurs hiérarchiques ou l’organe interne de surveillance font mine, en cas de soupçons avérés, de ne pas intervenir, s’adresser à l’autorité compétente ne doit pas être considéré comme contraire au devoir de fidélité de l’employé. Et, s’il peut admettre de bonne foi que l’autorité restera inactive, ou n’agira pas avec la diligence appropriée, l’employé doit pouvoir avertir l’opinion publique, sans que cela soit non plus considéré comme une violation de ses obligations envers son employeur.
Mais il ne suffit pas de considérer que les employés qui signalent de bonne foi des faits répréhensibles (appelés lanceurs d’alerte ou, en anglais, whistleblowers) agissent dans l’intérêt public. Encore faut-il qu’ils soient suffisamment à l’abri de représailles pour être incités à révéler ces faits. Car renoncer à la source d’information privilégiée que sont les salariés d’une entreprise revient de facto à renoncer à ce que certains faits répréhensibles soient signalés. Une protection efficace des whistleblowers s’avère donc indispensable.
C’est là malheureusement que le bât blesse. Car même si le droit suisse considère le licenciement d’un lanceur d’alerte comme abusif, la protection accordée contre ce genre de licenciement est totalement inefficace : une indemnité d’au maximum 6 mois de salaire, souvent beaucoup moins. Ce qui ne dissuade en aucun cas un employeur aux reins un peu solides de se débarrasser des «gêneurs» qui alertent une autorité ou l’opinion publique.
Chargé par la motion du socialiste Remo Gysin de mieux protéger les lanceurs d’alerte qui signalent de bonne foi ces faits répréhensibles à une autorité, voire au grand public (selon les conditions exposées ci-dessus), le Conseil fédéral a rendu une copie lacunaire. Il précise certes qu’un signalement respectant le principe de la bonne foi ne constitue pas une violation du devoir de fidélité, mais ne garantit aucune protection supplémentaire aux lanceurs d’alerte licenciés abusivement. Il rejette notamment l’idée d’annuler le licenciement en cas de signalement conforme à la bonne foi. Ses deux arguments: éviter les abus et sauvegarder la liberté contractuelle. Le premier ne tient guère la route. En effet, aujourd’hui déjà, un employé qui signale des faits inexistants, qu’on ne peut de bonne foi considérer comme répréhensibles, ou les révèle aux médias sans passer par l’organe interne de surveillance, respectivement l’autorité compétente, peut être licencié. Dans les cas graves, avec effet immédiat. Et il est aussi passible de dommages-intérêts.
L’argument de la liberté contractuelle fleure quant à lui bon le blocage idéologique. D’une part parce que l’annulation du licenciement n’est pas incongrue en droit suisse. En droit public du contrat de travail, elle existe dans les diverses lois sur le personnel des cantons et de la Confédération. Et, en droit privé, un licenciement prononcé en représailles d’une action basée sur la loi sur l’égalité entre femmes et hommes peut être annulé. D’autre part, la liberté contractuelle, comme toute liberté, peut — doit — être soumise à des limites lorsqu’un intérêt public est en jeu. Dans le cas du signalement de faits répréhensibles, protéger contre le licenciement le salarié qui signale l’incite à ne pas privilégier son propre intérêt en se taisant pour préserver son emploi. Annuler le congé d’un whistleblower agissant de bonne foi est donc une entrave nécessaire à la liberté contractuelle. Une entrave au demeurant limitée, car, on l’a vu, les conditions déliant un employé de son devoir de fidélité sont raisonnables et restrictives.
A l’heure où la plupart des pays industrialisés renforcent la protection des lanceurs d’alerte, la Suisse ne peut se permettre de faire passer systématiquement le secret avant l’intérêt public.
Colonne parue aujourd’hui dans Le Temps.