Florilège des nouveaux problèmes de droit du travail posés par le COVID-19

Voici quelques nouveaux conseils de droit du travail pour les salarié-e-s et les entreprises touchées par le coronavirus. Cette fois-ci, je ne traite que des nouveaux problèmes dont j’ai été informé au cours des derniers jours. Avec au menu: personnes vulnérables, personnel de maison, vacances, télétravail, apprenti-e-s, mesures de protection, RHT, acteurs culturels, heures supplémentaires et négatives, travail de nuit, etc.

Pour consulter mes conseils précédents, c’est par ici !

Personnes vulnérables

  • Une nouvelle version de l’ordonnance du Conseil fédéral sur le Covid-19 sème le doute sur le sort des personnes vulnérables. Certains (notamment des organisations patronales comme la FER) interprètent la nouvelle version comme la possibilité pour les employeurs de forcer des personnes vulnérables à sortir de chez elles pour venir travailler si l’employeur prend les mesures nécessaires. L’Office fédéral de la Justice refuse pour l’instant de clarifier cette interprétation. L’USS a protesté auprès du Conseil fédéral. Cette interprétation est absurde, car une mesure de santé publique ne saurait être interprétée comme affaiblissant une autre mesure de santé publique. Ma réaction sur la RTS.
  • Quoi qu’il en soit, selon les recommandations officielles de l’OFSP, les personnes vulnérables NE DOIVENT PAS SORTIR DE CHEZ ELLES. Elles sont donc en incapacité de travail si aucun télétravail n’est possible. L’employeur doit donc leur payer le salaire en cas de maladie (si nécessaire via les APG), même s’il prétend pouvoir prendre des mesures d’hygiène. NE PAS RESPECTER CETTE REGLE FAIT COURIR UN GRAND DANGER AUX PERSONNES CONCERNEES ET CAUSE UN RISQUE MAJEUR DE SANTE PUBLIQUE. (Désolé, mais là, il faut que j’insiste !)

Télétravail

  • L’employeur a le droit de refuser le télétravail, même s’il pourrait facilement le mettre en oeuvre. C’est idiot, mais c’est comme ça.
  • Un travailleur qui garde ses enfants ne peut en principe pas être astreint au télétravail (ou alors seulement pendant la sieste du petit dernier). En effet, garder des enfants, surtout de moins de 12 ans, exige une disponibilité quasi-permanente, surtout dans un contexte d’école à la maison. Et si un enfant de plus de 12 ans a besoin d’un encadrement étroit (p. ex. parce qu’il a des difficultés scolaires), le travailleur qui s’en occupe ne peut pas être astreint au télétravail en même temps ! Il a donc aussi droit aux allocations perte de gain.
  • Lisez aussi ce très intéressant document de Jean Tschopp, juriste chez Unia et député socialiste au Grand conseil vaudois.

Femmes de ménages, personnel de maison, mamans de jour, nounous, etc.

Ce tweete résumé la situation :

 

  • Cela est valable même si la personne concernée est « au noir » (pas déclarée aux assurances sociales) ou n’a pas de permis de séjour ou de travail.
  • Mon conseil : payez la spontanément, car elle n’osera peut-être pas faire valoir ses droits ! Et si elle n’est pas déclarée aux assurances sociales, elle doit être payée non pas via les APG, mais normalement, aux frais de l’employeur (comme quoi cela vaut toujours la peine de déclarer ses employés – ne pas le faire est d’ailleurs un délit).

Heures supplémentaires et heures négatives :

  • L’employeur peut exiger la compensation des heures supplémentaires, donc compter des heures non-travaillées en raison du covid-19 comme compensation d’heures supplémentaires (pour autant qu’il y en ait eu). En principe, il faut l’accord du travailleur pour cela, mais, en raison de la situation exceptionnelle, ce dernier doit, de bonne foi, faire valoir des raisons personnelles impérieuses pour ne pas l’accepter.
  • En revanche, l’employeur ne peut en principe pas imposer de faire des heures négatives (qui devront être rattrapées plus tard). S’il existe un système d’annualisation du temps de travail avec heures négatives et positives que le travailleur peut compenser comme et quand il veut, les heures négatives sont possibles jusqu’à concurrence du solde mensuel ou hebdomadaire prévu, pour autant que cela ne prive pas le travailleur de tout son revenu et que ces heures ne soient ensuite pas impossibles à rattraper ensuite sans violer les durées maximales légales du travail.

Apprenti-e-s

  • Un apprenti est un travailleur et a les mêmes droits que ses collègues. Il en a même plus.
  • En raison de leur jeune âge et de leur situation de personne en formation, les apprenti-e-s doivent être particulièrement protégé. L’employeur doit donc mettre en œuvre des mesures particulières pour protéger leur santé et, si ce n’est pas possible, les renvoyer à la maison en payant leur salaire.
  • Un contrat d’apprentissage ne peut être résilié que d’un commun accord entre l’apprenti (et ses parents s’il est mineur) et l’employeur. Autrement il peut être résilié avec effet immédiat pour justes motifs (qui doivent tenir compte du jeune âge de l’intéressé). A moins que l’entreprise ne ferme complétement et ne licencie tout le monde (ce qui serait un licenciement collectif), le covid-19 et ses conséquences ne sont pas un juste motif pour résilier un contrat d’apprentissage. En outre, l’autorité cantonale en charge de la formation professionnelle doit valider cette résiliation. Hélas, certains abusent et les autorités compétentes ferment les yeux.
  • J’appelle les autorités cantonales en charge de la formation professionnelle à être attentives aux abus et souples lorsqu’il s’agira de valider les résultats de la formation en fin d’année scolaire.

Mesures de protection

  • Un employeur ne peut pas forcer son personnel à se prendre régulièrement la température et à lui communiquer le résultat (véridique !). Seul le médecin personnel d’un travailleur est habilité à donner un avis sur le fait qu’il est en incapacité de travail ou pas. Le recours à un médecin conseil de l’employeur ou d’une assurance n’est autorité qu’à des conditions restrictives et exceptionnelles. Dans le but de protéger les travailleurs concernés et leurs collègues, l’employeur peut uniquement imposer à son personnel d’aller consulter un médecin (au choix des travailleurs concernés) s’il s’agit de personnes potentiellement à risque ou présentant des symptômes évidents. Il doit alors accorder un congé payé pour cette consultation.
  • L’employeur ne peut pas interdire à son personnel de porter gants et masques comme le faisait jusqu’il y a peu la Migros (qui s’est beaucoup illustrée par son manque total de respect envers son personnel ces derniers temps), même en invoquant le besoin de les réserver au personnel soignant. Ce n’est pas à l’employeur de se substituer aux autorités en charge de la santé publique.

Chômage partiel (RHT)

  • Le quotidien « 24 heures » a publié cette très bonne page de conseils, que je vous recommande !
  • L’employeur peut refuser d’instaurer la RHT alors qu’il le pourrait. C’est idiot, mais c’est comme ça. D’éventuels licenciements seraient probablement abusif.

Acteurs culturels

Travail de nuit

  • Légalement, le travail de nuit commence à 23h00 et finit à 6h00.
  • Il est en principe interdit et soumis à autorisation.
  • En cas de besoin urgent dûment établi (la pandémie en est un), il peut commencer à minuit et finir à 5h00 ( 17 al. 4 LTr). Il est donc possible de faire travailler son personnel entre 23h00 et minuit et dès 5h00 du matin sans autorisation. Cela reste du travail de nuit (même s’il est autorisé pendant des heures qui ne sont légalement pas « la nuit ») et l’employeur doit les suppléments et/ou compensations prévus par la LTr.

Vacances forcées

  • Contrairement à ce que semble indiquer cet interview, l’employeur ne peut pas imposer la prise de vacances à court terme (ni a posteriori), même s’il fait face à des difficultés exceptionnelles et inattendues. En effet, la pandémie fait partie du « risque d’entreprise » que doit assumer l’employeur ; imposer des vacances forcées pour cette raison reviendrait à reporter ce risque sur les travailleurs. En outre, si c’est certes l’employeur qui a le dernier mot pour fixer les dates de vacances, il doit le faire au moins trois mois à l’avance.
  • S’il annule des dates de vacances déjà fixées dans plus de trois mois, l’employeur doit prendre en charge tous les frais que cela génère pour le travailleur et sa famille (p. ex. frais d’annulation d’un voyage).
  • Des vacances déjà fixées pendant la période de confinement ne seront en principe pas rendues au travailleur, sauf s’il peut démontre que le but des vacances, le repos, n’a pas été atteint. Cela va dépendre de sa situation personnelle et familiale, de son logement, des hobbies qu’il a pu exercer ou pas, de ce qu’il avait prévu pour ses vacances, de la façon dont il a pu ou dû rentrer (et du stress que cela a généré), etc. Si le travailleur revient de vacances (ou d’un congé non-payé) et que l’employeur a du travail à lui confier, il doit le payer comme d’habitude et lui redonner les jours de congés.

Indépendants

  • Je ne connais pas bien le droit qui s’applique aux indépendants, je vous recommande donc ces très intéressants conseils du Centre patronal.
  • Pour les acteurs culturels indépendants, je vous renvoie à cette foire aux questions.
  • Les chauffeurs Uber et Uber eats, les employés de Batmaid NE SONT PAS DES INDEPENDANTS (même si la plateforme qui les emploie leur fait croire le contraire… pour éviter d’avoir à payer les charges sociales et à les protéger).

Vous n’avez pas trouvé la réponse à votre question ? Elle se trouve peut-être ici !

   *   *   *

  • Tous mes conseils de droit du travail en lien avec l’épidémie : http://www.schwaab.ch/archives/2020/03/17/conseils-coronavirus-et-droit-du-travail-version-4-0/
  • Si vous avez d’autres exemples de situations survenues sur votre lieu de travail liées au coronavirus ou si vous avez des questions ou besoin de précisions: jcs arobase schwaab point ch !
  • Comme je reçois beaucoup de messages ces temps, je vous remercie de lire la totalité de ce billet avant de me poser une question, la réponse à la vôtre s’y trouve peut-être déjà. Mais si quelque chose n’est pas clair, n’hésitez pas ! J’essaierai de vous répondre au plus vite.
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur vos droits et devoirs au travail (ou, si vous êtes employeur, sur les droits de vos employés … et vos droits !), je vous recommande ce guide pratique destiné aux non-juristes.
  • Dans tous les cas, je vous recommande de vous adresser à un syndicat (Unia a p. ex. aussi sa page de conseils) ou, si vous êtes employeur, à une organisation patronale.
  • Si vous souhaitez en savoir plus sur la question de la quarantaine, je vous envoie volontiers un article scientifique dont je suis l’auteur paru dans la Jusletter du 23 mars (réservé aux abonné-e-s).

15 réflexions sur « Florilège des nouveaux problèmes de droit du travail posés par le COVID-19 »

  1. Bonjour Mr. Schwaab,

    Excellent article. Mais sur le point des parents avec enfants en bas âge (en dessous de 12 ans) qui ne peuvent être astreint au télétravail et on donc droit à l’APG, l’office AVS/semble ne pas être d’accord avec vous. Alinéa 3 du document référence (http://www.ahv-iv.ch/p/6.03.f):
    « 3.L’allocation est-elle versée en cas de télétravail ?
    Si l’activité lucrative peut être exercée sous la forme de télétravail, il n’y a
    aucun droit à l’allocation »

    Que doit-on en conclure ? Que si on peut télétravailler on ne peut pas prétendre à l’allocation ?

    • Bonjour,
      Tout est dans le « peut être exercée sous la forme de télétravail ». Si on garde ses petits enfants, le télétravail est impossible (sauf à la rigueur pendant la sieste du petit dernier) et l’activité ne peut donc pas être exercée sous la forme de télétravail pendant que l’on doit s’adonner à cette autre activité. En revanche, avec des enfants plus grands, cela devient possible, sauf si bien entendu il s’agit d’enfants demandant une attention particulière (maladie psychique, difficultés scolaires, trouble de l’attention, etc.). Cela vous éclaire-t-il?

      • Merci pour votre réponse! Je vais la communiquer à quelques amis/collègues. Ca risque des les intéresser.

        Petite dernière: l’employeur peut-il forcer qqn à utiliser les structures d’urgence (auquel cette personne aurait droit par le métier de sa/son conjoint-e) ?

        J’ai l’impression qu’en faisant ça, il n’y a que des aspects positifs pour l’employeur(travail 100%, moins de distractions etc) et que des aspects négatifs pour l’employé (augmentation significative des risques de contagions pour la famille, puisque la distanciation sociale ne peut être complètement maintenue dans les structures d’urgence, qui sont remplies d’enfants de personnes potentiellement ‘exposées’)

        NB: ceci n’est absolument pas une critique des structures d’urgence qui font un travail formidable avec des employé-e-s formidable (qui s’exposent aussi…) avec les moyens qu’elles/ils ont à disposition!

        • Bonjour, pourriez-vous préciser ce que signifie « forcer à utiliser les structures d’urgence »? Si vous parlez des crèches et accueil de jour, ce n’est pas l’employeur qui peut le décider, mais la structure d’accueil elle-même. L’employeur peut certes demander au travailleur de faire la demande, mais ce n’est pas lui qui décide. Et il ne peut pas « punir » le travailleur si la demande n’est pas couronnée de succès.

          • Effectivement la question est très mal posée.

            Plus clairement, peut-on renoncer à un accès obtenu au structure d’urgence (nous dirons pas nosocomephobie) et quand même être indemnisé via l’APG ?
            Je pense bien que non (beurre, argent du beurre et tout ça), mais j’aurais aimé avoir votre avis

          • Je pense qu’il faudrait une raison valable, si possible attestée par un médecin pour pouvoir renoncer à une place obtenue. Je pense que vous risquez fort de ne plus avoir droit aux APG.

  2. Bonjour,
    Dans notre usine les employés sommes soumis à des relevé de température au laser faite par le vigile, si j’ai bien compris seul un représentant médical peux exercer un tel test et somme-nous en mesure de les refuser?
    D’avance merci

    • Bonjour, effectivement, un employeur ne peut pas forcer son personnel à faire des tests médicaux. Il peut tout au plus leur demander d’aller consulter leur médecin (congé payé), pour autant qu’il y ait une raison valable (p. ex. symptômes évidents, collègues/patients/clients à risque). Vous pouvez donc refuser ces tests, mais je vous conseille de consulter d’abord le syndicat Unia, si possible avec d’autres collègues: https://www.unia.ch/fr/

  3. Bonjour Mr. Schwaab.

    Tout d’abord, merci pour vos articles qui sont d’une grande aide en cette période.
    Ma compagne a reçus le 31.03.2020 une copie d’une lettre de l’état du valais du département de la santé et protection des travailleurs. Ce document atteste que les mesures de distances sanitaires peuvent être respectée. Ils ajoutent que même si a de cours instant les employés se retrouvent proches, les conditions sont respectée.

    Ce qui mène donc l’employeur de ma compagne à lui dire qu’il n’y a aucune raison de ne pas venir travailler. Hors, ma compagne est en possession d’un certificat médicale car elle fait partie du groupe à risque. Le certificat médical à été émis le 23 mars , citant les articles de l’OFSP d’avant le 21.03.04.
    Nous avons contacté l’organisation cantonale valaisanne des secours, qui nous à certifié que ma compagne devait travailler.
    Nous sommes un peu déboussolé par cette réponse et ne savons pas quoi faire.
    Dans votre article, vous dites :
    « Quoi qu’il en soit, selon les recommandations officielles de l’OFSP, les personnes vulnérables NE DOIVENT PAS SORTIR DE CHEZ ELLES. Elles sont donc en incapacité de travail si aucun télétravail n’est possible. L’employeur doit donc leur payer le salaire en cas de maladie »

    Cela entre évidement en conflit avec la lettre de l’OCVS. Auriez vous des pistes pour que nous puissions garantir la sécurité de notre famille ?

    Je vous remercie sincèrement pour votre travail.

    • Bonjour, je vous conseille de prendre contact avec un syndicat pour pouvoir vous défendre. Dans l’intervalle, demandez au médecin un certificat qui spécifie qu’il ne faut surtout pas sortir et que les mesures proposées par l’employeur ne sont pas suffisantes. Tant que le Conseil fédéral n’aura pas clarifié le flou qui règne sur cette règle, les travailleurs concernés seront dans une situation délicate.

  4. Bonjour,

    J’écris au nom de mon collègue car les connections internet sont très difficiles dans son pays et il ne maîtrise pas le français écrit.

    Mon collègue est parti en vacances dans sa famille au Venezuela le 29 février pour un mois. Le voici donc confiné là-bas dans son village sans aucun moyen de retour. Confinement, aéroport fermé, aucun vols de rapatriement. L’ambassade Suisse contactée sur place ne peut rien faire pour l’instant. Un vol avec Air France serait peut-être prévu aux alentours du 15 mai.
    Mon collègue est employé à temps plein dans une clinique privée de La région Lausannoise. Les RH l’ont mis en congé sans solde alors qu’il n’est pas responsable de la situation actuelle.
    Pensez-vous qu’il a droit à une compensation et si oui à qui dois-je m’adresser pour lui venir en aide.?
    Merci beaucoup pour votre réponse.
    Cordialement, M. Schmits

    • Bonjour, je crains que le congé sans solde soit légal. En effet, la suppression des vols est un événement dont ni l’employeur ni le travailleur ne peuvent être tenus pour responsables. L’employé a donc congé, mais pas de droit au salaire. A toutes fins utiles, cela vaudrait la peine de contacter le syndicat Unia: https://www.unia.ch/fr/
      Navré de ne pas pouvoir vous donner de meilleures nouvelles.

  5. Bonjour,
    En tant qu’indépendante, je subis de plein fouet la crise économique. N’ayant quasiment plus de mandats, j’ai donc le temps de faire mon ménage moi-même et n’ai pas besoin de ma femme de ménage (déclarée, mensualisée et pour laquelle je paie toutes les cotisations). Pourtant, je n’ai pas droit à la mesure RHT pour elle, ce que je trouve complètement anormal. Avez-vous une position sur ce sujet? J’imagine que les particuliers ne pèsent pas un poids de lobbying suffisamment important pour justifier que le Conseil Fédéral supprime cette exception inique?

    • Effectivement, l’accès à la RHT n’a pas été facilité pour tous les employeurs et le fait que l’on ne puisse toujours pas y inscrire certains travailleurs est plutôt choquant. Il est vrai que les particuliers n’ont pas le poids politique des grandes organisations économiques qui ont insisté longtemps auprès du Conseil fédéral avant d’obtenir gain de cause (ce qui est une bonne chose). Il s’est d’ailleurs passé la même chose pour que les crèches et garderies soient enfin soutenue: c’est une commission parlementaire qui a pris les choses en main, sinon, le Conseil fédéral n’aurait rien fait en leur faveur (respectivement en faveur des parents et des enfants qui font appel à elles).

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